殷学义与乌鲁木齐市天山区教育局劳动争议再审民事判决书
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殷学义与乌鲁木齐市天山区教育局劳动争议再审民事判决书
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审判人员:
案号:
(2016)新民再299号
案件类型:
民事 判决
审判日期:
2016-10-20
案由:
当事人信息

抗诉机关:新疆维吾尔自治区人民检察院。

申诉人(一审原告、二审上诉人):殷学义,男,1950年9月19日出生,汉族,乌鲁木齐市米东区水管总站退休人员,住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人:王晓庆,新疆维吾尔自治区法律援助中心律师。

被申诉人(一审被告、二审被上诉人):乌鲁木齐市天山区教育局,住所地:乌鲁木齐市。

法定代表人:王常青,该教育局局长。

委托诉讼代理人:夏寅辉,新疆梦维律师事务所律师。

委托诉讼代理人:史明坤,男,汉族,乌鲁木齐市天山区教育局办公室副主任,住乌鲁木齐市。

审理经过

申诉人殷学义与被申诉人乌鲁木齐市天山区教育局(以下简称天山区教育局)劳动争议一案,不服乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第603号民事判决,向检察机关申诉。2015年7月30日,新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民监[2015]650XXXXXXXX号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院于2015年11月9日作出(2015)新民抗字第47号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员刘敏、侯振新出庭履行职务。申诉人殷学义及其委托诉讼代理人王晓庆、被申诉人天山区教育局的委托诉讼代理人夏寅辉、史明坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人称/抗诉机关称

检察机关抗诉认为,首先,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定,殷学义在2003年4月开始成为乌鲁木齐市米东区水管总站(下称水管总站)的内退人员,直到2010年9月水管总站给殷学义发放退休证,正式退休。期间2006年3月至2009年7月,殷学义被天山区教育局聘用为门卫安全保卫员,双方之间的用工争议应当直接按照劳动关系来处理,应受到《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,殷学义主张未签订劳动合同的双倍工资、经济赔偿金具有法律依据。因此,二审法院认为殷学义与水管总站之间存在劳动关系,又与天山区教育局之间存在事实劳动关系,形成双重劳动关系,所以向天山区教育局主张未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金没有法律依据的观点,属于适用法律错误。其次,殷学义在原审庭审中已举证证明天山区教育局掌握殷学义双休日和法定节假日加班事实的证据,应当由天山区教育局对殷学义工作期间所有双休日和法定节假日值班情况承担举证责任,二审法院对于殷学义双休日、法定节假日请求支付加班工资的主张维持一审判决,属于适用法律错误。综上所述,乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第603号民事判决,适用法律有误,特提出抗诉,请依法再审。

申诉人殷学义同意检察机关的抗诉意见。

再审被申请人辩称

被申诉人天山区教育局答辩称,第一,申诉人的月工资基数为700元,符合乌鲁木齐市最低工资标准。第二、申诉人在《劳动合同法》实施前即在用人单位工作,但是按法律规定其只可主张用工之日起超过一个月不满一年即11个月的双倍工资。第三、申诉人在被申诉人处从事的具体岗位是门卫安全保卫员工作,其岗位性质具有不定时工作制的特点和要求,应适用《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作的审批办法》的规定,认定属于不定时工作制。第四、申诉人在2009年7月26日即“7.5事件”发生后,乌鲁木齐市检查被申诉人值班情况时,申诉人并不在岗位,属于脱岗行为,给被申诉人造成了极为恶劣的影响。申诉人严重违反了用人单位的规章制度,导致用人单位解除与申诉人的劳动关系符合法律规定,依法不应支付申诉人的经济补偿金,请求维持原判。

一审原告诉称

一审原告殷学义起诉至乌鲁木齐市天山区人民法院请求判令:天山区教育局支付未签订劳动合同双倍工资12600元,公休日、节假日以及平日的加班费34268元,乌鲁木齐市最低工资差额630元,经济赔偿金3675元。

一审被告辩称

一审被告天山区教育局辩称,殷学义有工作单位,劳动者只能有一层劳动关系,不存在双重劳动关系,所以双方之间是雇佣关系,请求驳回其诉讼请求。

一审法院查明

乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明,原告殷学义系水管总站(简称水管总站)职工,2003年4月,水管总站为了响应“减员增效”的政策,同意原告离开工作岗位,到退休年龄后再正式办理退休手续。2005年4月,被告天山区教育局聘用原告为门卫安全保卫员,双方口头约定每月工资600元,2008年10月起每月工资调整为700元。2009年7月26日,原告因有事找他人代班,由于是“7.5”期间,乌鲁木齐市检查被告的值班情况,原告不在岗位,被告认为原告脱岗,口头通知原告离职,原告于2009年7月31日离开岗位。庭审中,原告提供水管总站于2010年9月发放的退休证。

一审法院认为

乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为,殷学义与水管总站劳动关系续存,与天山区教育局属雇佣关系,其提供的值班表只能证明双休日值班17天,节假日有7天值班,天山区教育局应按法律规定支付加班工资,殷学义其他诉讼请求不能成立,乌鲁木齐市天山区人民法院于2010年11月22日作出(2010)天民一初字1758号民事判决:一、天山区教育局支付殷学义法定节假日加班工资668.18元;二、天山区教育局支付殷学义双休日加班工资1081.82元;三、驳回殷学义的其他诉讼请求。案件受理费1089.33元(原告已预交),退还原告1084.33元,被告负担5元。

殷学义不服一审判决,向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。乌鲁木齐市中级人民法院二审认为,殷学义在水管总站内退后,又被天山区教育局聘为门卫安全保卫员,应视为双方存在事实劳动关系,因形成双重劳动关系,殷学义主张未签订劳动合同双倍工资、经济赔偿金没有法律依据,乌鲁木齐市中级人民法院于2011年4月27日作出(2011)乌中民一终字第603号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由殷学义负担(已付)。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院再审认为,一、关于申诉人殷学义与水管总站之间的关系问题。根据国务院《国有企业富余职工安置规定》第九条“职工距退休年龄不到五年的,经本人申请,企业领导批准,可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间,由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方,企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时,按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄,与其以前的工龄合并计算”的规定,殷学义系水管总站全日制职工,水管总站为其缴纳各项保险费用,其于2003年4月在水管总站办理内退手续后,未与水管总站解除或终止劳动关系,故殷学义与水管总站之间仍保留全日制劳动关系。

二、关于殷学义与被申诉人天山区教育局建立何种法律关系问题。2006年3月,殷学义受天山区教育局聘用从事门卫安全保卫员工作,双方未签订合同。在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》于2010年9月14日施行前,此类案件各地法院通常认为是劳务关系进行审理,该解释颁布施行后,此类案件才按劳动关系处理。该解释第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理”规定的人员均与原用人单位保留一个全日制劳动关系,但因各种原因有不定期的长假,其利用长假从事第二份工作,司法解释出于对上述人员权益的保护将上述情况纳入劳动关系范畴,但第二份工作形成新的劳动关系与原保留的全日制劳动关系存在较大的区别。在原保留的全日制劳动关系未解除或终止的情形下,第二个用人单位不能为其缴纳社会保险及不能在该单位办理退休养老手续,原保留全日制劳动关系的用人单位在政策及经营等情况发生变化时,可随时通知上述人员回原单位上岗,导致第二份工作形成的新的劳动关系随时可能解除或终止,具有不稳定性,第二份工作形成的新的劳动关系不能完全等同于劳动合同法规定的全日制劳动关系,故第二份工作形成新的劳动关系是权利限制性劳动关系,只能享有获得报酬、劳动保护及工伤保险等有限劳动权利。目前我国劳动法律、法规虽不禁止双重劳动关系,但同时建立一个以上劳动合同法意义上的完整全日制劳动关系没有法律依据,且不具有现实性及可操作性。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。”其所规定的是全日制劳动法律关系,而非针对非全日制劳动关系。本案中,由于殷学义与水管总站已保留全日制劳动关系且未解除的前提下,天山区教育局不可能再与其签订劳动合同法规定的任何一种固定期限、无固定期限及以完成一定工作任务为期限的全日制劳动合同,上述规定已经排除劳动者同时与一个以上用人单位建立劳动合同法意义上的完整全日制劳动关系,故殷学义与天山区教育局之间建立的劳动关系不是劳动合同法规定的全日制劳动关系,天山区教育局未能与殷学义签订书面劳动合同的责任不归于天山区教育局。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第二款规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”据此,劳动者已与用人单位建立一个劳动合同法意义上的完整全日制劳动关系后,只能与第二用人单位再建立非全日制劳动关系。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条对非全日制用工在同一用人单位一般平均每日工作时间作出一些限制性规定,在本案中,殷学义工作时间亦超出规定的工作时间,但究其性质殷学义与天山区教育局之间只能属于非全日制劳动关系,故本案应按非全日制劳动关系的相关规定进行审理。

三、本案是否适用《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,向劳动者每月支付二倍工资规定的问题。《中华人民共和囯劳动合同法》第十条第八十二条均规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中,殷学义与天山区教育局之间建立的是非全日制劳动关系,根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”双方既可以签订书面劳动合同亦可订立口头协议,均不违反劳动合同法的规定。天山区教育局与殷学义未签订书面劳动合同的行为在不违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条第八十二条规定的前提下,不必承担向劳动者每月支付二倍工资的法律责任。否则,依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定,还将会产生视为殷学义与天山区教育局之间订立无固定期限劳动合同的情形,殷学义在符合退休条件时,将在天山区教育局第二次退休并领取第二份养老金,与我国现行法律、法规及政策明显不符,故本案不适用《中华人民共和囯劳动合同法》第十条第八十二条的规定。

四、关于用人单位是否应当支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七十一条的规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。”如前所述,殷学义与天山区教育局之间是非全日制劳动关系,故无需支付经济补偿金。

五、关于殷学义的作息时间及加班费如何处理的问题。殷学义自2006年3月至2009年7月31日期间在天山区教育局从事门卫工作,门卫安全保卫员的工作时间与普通工作人员作息时间有所不同,具有不定时工作制的特点,对于从事不定时工作劳动者在夜间及公休日上班的,用人单位可以通过补休的方法予以弥补,现有值班表只能证明殷学义双休日值班17天,节假日有7天值班,原审已予以支持,并无不当。

综上,检察机关的抗诉理由及殷学义的申诉理由均不能成立,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

裁判结果

维持乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第603号民事判决。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李飚

代理审判员祁万杰

代理审判员艾尔肯

二○一六年十月二十日

书记员黄玲娣

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