厦门东南特卫保安服务有限公司、殷克贵劳动争议二审民事判决书
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厦门东南特卫保安服务有限公司、殷克贵劳动争议二审民事判决书
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审理法院:
审判人员:
案号:
(2018)闽02民终546号
案件类型:
民事 判决
审判日期:
2018-02-07
案由:
当事人信息

上诉人(原审被告):厦门东南特卫保安服务有限公司,住所地福建省厦门市湖里区安岭二路88号金日大厦B栋(1005室之1003、1004、1005单元)。

法定代表人:林荫生。

委托诉讼代理人:缪颖南,福建厦信律师事务所律师。

委托诉讼代理人:谢金锋,公司职员。

被上诉人(原审原告):殷克贵,男,1968年2月2日出生,汉族,住四川省洪雅县。

委托诉讼代理人:吴子华、何海欧,福建凌一律师事务所律师。

审理经过

上诉人厦门东南特卫保安服务有限公司(以下简称东南特保公司)因与被上诉人殷克贵劳动争议一案,不服厦门市湖里区人民法院(2017)闽0206民初2238号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。

上诉人诉称

东南特保公司上诉请求:撤销厦门市湖里区人民法院(2017)闽0206民初2238号民事判决,改判驳回殷克贵的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定殷克贵与东南特保公司在2016年11月10日存在劳动关系是错误的。厦门市劳动监察支队对领秀城保安负责人陶彩琼作的调查笔录以及厦门东南特保公司《关于殷克贵投诉状情况说明》,均描述了殷克贵于2016年11月9日离职的事实,殷克贵在庭审中也明确承认11月10日就去海沧上班,表明11月10日其并非在领秀城上班,11月10日殷克贵是离职后前往原工作单位交涉、交接而非上班,该事实也和《保安公司人员考勤表》载明的情况是一致的,因此,殷克贵的离职时间应当是11月9日。殷克贵所主张的受伤时间是11月10日,系在殷克贵离职后。二、一审判决认定殷克贵的月工资标准为3300元与事实不符。双方签订的劳动合同明确约定殷克贵在试用期的工资标准为1500元,东南特保公司根据殷克贵的实际出勤和加班情况支付工资3266元,其中包括基本工资和其他组成,一审判决把以3300元/月的标准认定殷克贵11月1日至19日的工资计算标准和计算期限均存在错误。三、一审判决判东南特保公司支付加班工资3586元是错误的,殷克贵已经收到东南特保公司给付的加班费1461元,一审判决在计算加班费时没有对东南特保公司已经支付的加班费进行抵扣。

被上诉人辩称

殷克贵辩称,一审判决认定案件事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。一、一审认定殷克贵与东南特保公司2016年10月2日至2016年11月10日存在劳动关系是正确的。双方对2016年10月2日至2016年11月9日期间存在劳动关系均无异议,本案争议焦点在于2016年11月10日双方是否存在劳动关系。首先,东南特保公司于2016年12月9日向厦门市人力资源和社会保障局出具的《关于殷克贵投诉情况说明》是单方陈述,东南特保公司的工作人员陶彩琼作的《调查笔录》也是陶彩琼的单方陈述,鉴于陶彩琼与东南特保公司之间存在利害关系,且两份证据在关于劳动合同的表述上也存在矛盾,故以上证据均不能作为东南特保公司主张2016年11月10日与殷克贵不存在劳动关系的依据。其次,殷克贵从未在庭审中承认2016年11月10日上午去海沧上班,东南特保公司该主张没有依据,不能采信。再次,殷克贵并未自认因与东南特保公司发生争执才受伤。发生争执时双方没有动手,殷克贵不可能受伤,在双方争执之前,殷克贵已经受伤。东南特保公司没有证据证明2016年11月10日殷克贵并非在上班,相反,根据东南特保公司于2016年12月9日向厦门市人力资源和社会保障局出具的《关于殷克贵同志申请工伤情况说明》中已明确表示殷克贵于2016年11月10日18时50分仍在9号岗交接班的情形,可以证明殷克贵2016年11月10日仍在东南特保公司上班,并因此受伤。关于殷克贵在2016年11月10日仍在东南特保公司上班的事实,已经有行政判决书予以认定。因此,一审法院认定2016年11月10日殷克贵与东南特保公司存在劳动关系是正确的。二、一审判决有关殷克贵月工资标准为3300元的认定与事实相符,是正确的。殷克贵入职时与殷克贵约定的月工资标准就是每月3300元,而殷克贵仅在劳动合同落款处签名,劳动合同的其他内容均为空白,故劳动合同每月1500元也是由东南特保公司自行填写的,殷克贵并不清楚,具体工资标准应以殷克贵实际收到的款项为准。东南特保公司制作的《2016年10月份、11月份薪资表(领秀城)》系其单方制作,没有经过殷克贵的确认。即使以每月1500元为标准,殷克贵出勤30天,计算出来的加班费也不是1381元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【2001】14号)第十三条的规定,东南特保公司应对殷克贵的工资承担举证责任,鉴于东南特保公司提供的证据无法证明其主张,应承担举证不能的法律后果。三、一审判决有关东南特保公司应向殷克贵支付加班工资3586元的认定是正确的。东南特保公司自认殷克贵确实存在加班的事实,但未能举证证明其已向殷克贵发放加班费,一审判决关于殷克贵加班费的计算是正确的,东南特保公司应向殷克贵发放拖欠的加班工资。

一审原告诉称

殷克贵向一审法院起诉请求:1.确认殷克贵自2016年10月2日至2016年11月10日期间与东南特保公司存在劳动关系;2.东南特保公司支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的工资1247.79元;3.东南特保公司支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班费8193.11元。

一审法院查明

一审法院认定如下事实:殷克贵于2016年10月2日入职东南特保公司,双方于2016年10月2日签订书面劳动合同,约定殷克贵从事保安岗位,合同期限自2016年10月2日起至2017年10月1日止,试用期3个月、试用期月工资1500元,实行标准工时制。截止2016年11月29日,东南特保公司已转账支付殷克贵工资3266元。殷克贵于2016年12月12日申请劳动仲裁,请求:确认殷克贵自2016年10月2日至2016年11月10日期间与东南特保公司存在劳动关系;东南特保公司支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的工资4300元;东南特保公司支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班费3395元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月16日作出厦劳仲案【2017】0114号仲裁裁决:确认殷克贵与东南特保公司2016年10月2日至2016年11月9日期间存在劳动关系;东南特保公司支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月9日期间的加班工资差额2291.12元;驳回殷克贵的其他仲裁请求。2017年6月15日,一审法院作出(2017)闽0206民初2238号民事裁定书,裁定中止诉讼,后于2017年11月15日恢复审理。

一审法院认为

一审法院认为,一、关于殷克贵与东南特保公司在2016年10月2日至2016年11月10日期间是否存在劳动关系的问题,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。东南特保公司在2016年12月9日向厦门市人力资源和社会保障局出具的《关于殷克贵同志申请工伤情况说明》中已明确表示殷克贵于2016年11月10日18时50分仍存在9号岗交接班的情形,现东南特保公司主张殷克贵2016年11月9日即已提出辞职、11月10日仅系进行离职后的物品交接,但未对此提交充分证据,依法不予采信。同时,因双方对2016年10月2日至2016年11月9日期间存在劳动关系均无异议,故对殷克贵主张确认双方2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系的诉求,依法予以支持。

二、关于殷克贵在职期间的实际月工资标准问题,虽然殷克贵、东南特保公司在《劳动合同》中约定试用期工资为1500元,但东南特保公司实际转账支付殷克贵2016年10月份的工资数额已达3266元,故殷克贵的月工资标准应按实际发放情况予以认定。现东南特保公司作为用人单位,未依法提交有殷克贵确认的相关工资清单、支付记录以证明其实际发放给殷克贵的工资项目和构成,依法应承担举证不能的不利后果,故对殷克贵的主张予以采信,认定殷克贵在职期间的月工资标准为3300元(不含加班费)。

三、关于东南特保公司是否应支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的工资差额1247.79元的问题。殷克贵系于2016年10月2日入职,按其前述被认定的月工资标准3300元(不含加班费),东南特保公司按3266元的数额发放其当月工资,未低于其实际工资标准,故殷克贵主张东南特保公司支付其2016年10月份工资差额34元,没有依据,不予支持。东南特保公司主张其已支付殷克贵2016年11月份工资,但未对此提交证据,依法不予采信。参照前述认定的殷克贵实际工资标准及2016年11月份的在职情况,东南特保公司依法应支付殷克贵2016年11月1日至10日期间的工资1213.79元(3300元/月÷21.75天X8天)。

四、关于东南特保公司是否应支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资8193.11元的问题。虽然殷克贵在本案中增加诉求、主张其2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资数额为8193.11元,但因殷克贵该部分增加的诉求与本案讼争的劳动争议具有不可分性,故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定,依法合并进行审理。殷克贵的月工资标准为3300元,但因双方在《劳动合同》中并未明确约定加班工资的计算基数,且已约定试用期3个月、试用期月工资1500元,故殷克贵的加班工资应以1500元为基数进行计算,超出1500元的部分不宜作为加班工资的计算基数。东南特保公司主张其已支付的工资中有包括所有加班工资等,但未对此提交充分证据,依法不予采信。综上,根据殷克贵的实际在职期间(2016年10月2日至2016年11月10日)及工作时长、休息情况(每天工作12小时、仅休过2天)等,认定殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间法定休假日加班2天、24小时(扣除东南特保公司已支付的法定计薪时数的100%工资,其中16小时的加班工资应按200%计算,剩余8小时应按300%计算),休息日加班4天、48小时,延长工作时间加班176小时,故东南特保公司依法应支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资共计3586元。

殷克贵与东南特保公司于2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系,且东南特保公司存在未足额支付殷克贵工资的情形,依法应支付殷克贵2016年11月1日至2016年11月10日期间的工资1213.79元、2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资3586元。据此,依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条第三十八条第四十四条第五十条《中华人民共和国劳动合同法》第二条第三十条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条第十三条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条《工资支付暂行规定》第六条《厦门市企业工资支付条例》第十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、确认殷克贵与东南特保公司于2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系;二、东南特保公司于判决生效之日起十日内,支付殷克贵2016年11月1日至2016年11月10日期间的工资1213.79元;三、东南特保公司于判决生效之日起十日内,支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资3586元;四、驳回殷克贵的其他诉讼请求。

本院查明

本院二审期间,东南特保公司提交中国人民解放军第一七四医院门诊收费票据,欲证明殷克贵的受伤和就医时间均是2016年11月11日。对此,殷克贵质证称,确认收费票据的真实性,但该证据无法证明殷克贵的受伤时间,殷克贵在2016年11月10日上班至六点多才下班,无法马上就医,是第二天才去就医的。东南特保公司还提交李清华的书面说明,欲证明殷克贵自2016年11月9日后未再去东南特保公司上班。对此,殷克贵质证称,其并不认识李清华,且东南特保公司没有提供李清华的个人信息,对其书面说明不予认可。殷克贵提交(2017)闽02行终206号行政判决书,主张殷克贵在2016年11月10日与东南特保公司存在劳动关系,该事实已经有行政判决书予以确认。东南特保公司对(2017)闽02行终206号行政判决书的真实性予以确认,但认为劳动关系的存续期间应由法院作出认定,行政部门无权在法院认定前作出认定。

经审理查明,一审法院认定的事实,双方当事人均无异议。本院对双方当事人没有争议的事实依法予以确认。

本院认为

本院认为,本案系劳动争议。一、关于劳动关系存续期间的问题。东南特保公司和殷克贵均对双方2016年10月2日至2016年11月9日期间存在劳动关系的事实不持异议,争议焦点在于2016年11月10日双方是否存在劳动关系。因劳动者在岗考勤、离职审批等证据均属于用人单位掌握管理的证据,东南特保公司依法应就2016年11月10日双方是否存在劳动关系提供证据。东南特保公司主张殷克贵于2016年11月9日离职,但其提供的考勤记录和员工说明均系单方制作的证据,殷克贵不予认可。鉴于东南特保公司在2016年12月9日向厦门市人力资源和社会保障局出具的《关于殷克贵同志申请工伤情况说明》中已明确表示殷克贵于2016年11月10日18时50分仍存在9号岗交接班的事实,一审据此认定2016年11月10日东南特保公司和殷克贵存在劳动关系并无不当,殷克贵主张其与东南特保公司在2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系于法有据,本院予以确认。

二、关于加班工资的问题。鉴于双方签订的书面劳动合同明确约定试用期3个月、试用期月工资1500元,一审法院据此认定殷克贵的加班工资以1500元为基数进行计算并无不当,殷克贵主张双方口头约定月工资为3300元缺乏证据支持,本院不予采纳。东南特保公司在2016年10月份实际发放给殷克贵的工资为3266元,超过了双方约定的月工资标准,东南特保公司为此提供《2016年10月份薪资表(领秀城)》证明其工资构成,主张其支付的工资中已经包含了加班费1381元,殷克贵对东南特保公司主张的工资构成不予认可,但未能提供反驳证据,其主张东南特保公司未向其支付加班费的主张与事实不符,本院不予采纳。一审法院未对东南特保公司已经支付部分加班费的事实进行认定,依法予以纠正。东南特保公司对殷克贵在2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资为3586元未提出异议,仅主张应将其已经支付的加班费予以抵扣,殷克贵亦未对一审认定的加班费3586元提出异议,本院对殷克贵在2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资为3586元予以确认,扣除东南特保公司已经支付的加班工资1381元,还应支付2205元。

三、关于殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日的工资差额问题。除东南特保公司未足额支付加班工资外,殷克贵2016年10月的工资已经足额发放,双方对此未提出异议,本院依法予以确认。东南特保公司主张已经向殷克贵发放了2016年11月的工资,但未提供证据予以证明,本院对此不予采纳。根据劳动合同的约定,殷克贵的月基本工资为1500元,据此,东南特保公司应向殷克贵支付2016年11月1日至2016年11月10日期间的工资1500元/月÷21.75天X8天=551.72元。综上所述,东南特保公司的部分上诉请求成立,予以支持,其余上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:

裁判结果

一、维持厦门市湖里区人民法院(2017)闽0206民初2238号民事判决第一项;

二、撤销厦门市湖里区人民法院(2017)闽0206民初2238号民事判决第二、三、四项;

三、厦门东南特卫保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内,支付殷克贵2016年11月1日至2016年11月10日期间的工资551.72元;

四、厦门东南特卫保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内,支付殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资2205元;

四、驳回厦门东南特卫保安服务有限公司的其他上诉请求;

五、驳回殷克贵一审的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费10元,减半收取5元,由厦门东南特卫保安服务有限公司负担;二审案件受理费10元,厦门东南特卫保安服务有限公司和殷克贵各负担5元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长 张南日

审判员 陈丽端

审判员 王思思

二〇一八年二月七日

代书记员 阮冬梅

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